KEFALET SÖZLEŞMESİ İLE ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN EDİMİNİ TAAHHÜT SÖZLEŞMESİ
- İki sözleşmede üstlenilen borçlar birbirinden farklıdır.
Kefil, üçüncü kişinin herhangi bir fiilini değil, borçlu üçüncü kişinin borcunu ifa etmediği durumda, para borcunu veya tazminatı kendisinin ifa edeceğini alacaklıya taahhüt etmektedir. Ancak üçüncü kişinin fiilini üstlenmede, üçüncü kişi fiili icra etmezse, alacaklıya karşı kendi taahhüdünü yerine getirme yükümlülüğü altına girmektedir.
2. Kefalet sözleşmesinden doğan borç bağlı (fer’i), üçüncü kişinin edimini taahhüt sözleşmesinden doğan borç bağımsız niteliktedir.
Kefilin borcu, asıl borçlunun borcuna tabidir. Bir fer'i alacak sağlar. Halbuki üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden bu fiili yerine getirmeyi bağlı olarak değil, bağımsız olarak üstlenir.
Bu durumun pratikteki farkı ise; kefalet sözleşmesinden doğan borç ile esas sözleşmeden doğan borç arasında fer’ilik ilişkisinin bulunması nedeniyle esas sözleşmenin hükümsüz olduğu durumlarda kefalet sözleşmesinden doğan borç da ortadan kalkar. Halbuki, esas sözleşmeden bağımsız bir garanti sözleşmesinin varlığı halinde asıl borcun hükümsüz olduğu durumlarda dahi garanti alacaklısı garanti verene başvurabilir.
3. Kefil borçlunun ileri sürebileceği tüm iddia ve savunmaları ileri sürebilir.
Bağlı olma niteliği sonucu olarak, kefil kendisinden ödeme isteyen alacaklıya karşı borçlunun ileri sürebileceği tüm savunmaları yapabilir. Ancak üçüncü kişinin fiilini üstlenen, kural olarak, fiilini taahhüt ettiği kişi ile ilgili hiçbir savunma yapamaz, her ihtimalde gerçekleşmeyen fiilin meydana getirdiği zararı tazminle yükümlüdür.
4. Halefiyet durumu farklıdır.
Kefil ödeme yaptığı oranda alacaklının haklarına kanunen halef olur. Üçüncü kişinin edimini üstlenen ise alacaklıya ödeme yapmakla onun hiçbir hakkına halef olmaz ve halefiyet sebebiyle üçüncü kişiye rücu edemez.
5. Üçüncü kişinin edimini taahhüt sözleşmesi kefalet sözleşmesinin şekil şartlarına tabidir.
Türk Borçlar Kanunu’nun 603.maddesine göre “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” Dolayısıyla, bir tüzel kişi değil de gerçek kişi tarafından üçüncü kişinin edimini taahhüdü durumunda kefalet sözleşmesine ilişkin şartlar uygulanacaktır.
GARANTİ SÖZLEŞMESİ İLE ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN FİİLİNİ TAAHHÜT SÖZLEŞMESİ İLİŞKİSİ
Geniş anlamda garanti sözleşmesi, bir kimsenin, bir başkasının karşılaşabileceği bir riski üzerine aldığı sözleşmelerdir. Söz konusu risk için bir standart getirmek mümkün değildir. Hangi şekilde ortaya çıktığından bağımsız olarak, bir kimsenin karşı karşıya olduğu zarar görme olasılığını, bir diğer kimsenin sözleşmeyle üzerine aldığı takdirde, garanti sözleşmesi meydana gelir. Garanti sözleşmeleri, asıl borçlu ile kurulan sözleşmenin geçerliliğine, varlığına veya hükümlerine tabi değildir. Yani tamamen asıl borcun varlığından bağımsız bir sözleşme niteliğindedir.
Yargıtay kararlarında ve uygulamada; Türk Borçlar Kanunu’nun 218.maddesince düzenlenen “üçüncü kişinin edimini taahhüt” sözleşmesi “garanti sözleşmesi”, “üçüncü kişinin edimini taahhüt eden” de “garantör” olarak nitelendirilmektedir. Bu nitelendirme, eski Borçlar Kanunu’nun 110.maddesinden ve üçüncü kişinin edimini taahhüt sözleşmesinin bağımsızlık gibi diğer niteliksel özelliklerinden kaynaklanıp süre gelen bir kullanım olmakla birlikte, bu ifade doktrinde bazı yazarlarca eleştirilmektedir. Eleştirel görüşe göre, üçüncü kişinin edimini taahhüt sözleşmesi garanti sözleşmesinin özelliklerini taşımasına rağmen doğrudan doğruya garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi yerinde değildir. Dayanak olarak ise; üçüncü kişinin edimini taahhüt sözleşmesinin kapsamının yalnızca üçüncü kişinin edimini yerine getirmediği takdirde kendi edimini yerine getirmekle sınırlı olduğunu, dolayısıyla olsa olsa garanti sözleşmesinin bir alt başlığı olarak nitelendirilebileceğini iddia etmektedirler.