4857 sayılı İş Kanunun uyarınca;
MADDE 2: ‘Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.’
MADDE 2/8: “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayenin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığı ile çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;
- a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,
- b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya hak kazanamazlar.’
MADDE 2/9: “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükme tabidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş ve ortaklıklarda geçerli olan mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükmü uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere
- a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum ve kuruluşlara bırakılması
- b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı işyerinde
daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler kurulamaz.”
ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN KURULABİLMESİNİN ŞARTLARI
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 4. maddesinde sayılan asıl işveren-alt işve¬ren ilişkisinin kurulabilme şartlarını, daha önce bu konuda verilmiş yüksek mahkeme kararların ışığında şu şekilde değerlendirmek mümkündür.
A- Asıl İşverenin İşyerinde Mal Veya Hizmet Üretimi İşlerinde Çalışan Kendi İşçileri de Bulunmalıdır.
Örneğin, bir kamu kurumu ve kuruluşunun, baraj, köprü, liman, yol ya¬pım işlerini müteahhit aracılığı anahtar teslimi yaptırmasında, asıl işverenlik kontrol amaçlı işçi çalıştırsa bile, verilen bu inşaat işlerinde asıl işverenliğinin işçisinin olmaması nedeniyle, inşaat müteahhitliği ile kurulan iş ilişkisi, alt işveren-asıl işveren ilişkisi sayılamayacaktır. Bağımsız işveren (müteahhit)-iş sahibi ilişkisi şeklinde değerlendirilmelidir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 1994).
B- Alt İşverene Verilen İş, İşyerinde Mal Veya Hizmet Üretiminin Yardımcı İşlerinden Olmalıdır. Asıl İşin Bölünerek Alt İşverene Verilmesi Durumunda İse, Verilen İş İşletmenin Ve İşin Gereği İle Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren Bir İş Olmalıdır.
Örneğin, alt işverene verilecek iş, esas iş ise, işin gereği teknolojik ve uz¬manlık gerektirmesi nedenleriyle, asıl işverenliğin insan kaynakları, teçhizat, ma¬kine ve bilgi birikimi yönünden asıl işin o bölümünü yapamaması gerçeğine dayanmalıdır. Verilen işte istihdam edilecek alt işverenliğin ise işverenin sahip olmadığı insan kaynakları, makine, teçhizat ve bilgi birikimi ile iş tecrübesine sahip olmalıdır
C- Alt İşveren, Üstlendiği İş İçin Görevlendirdiği İşçilerini Sadece Bu İşyerinde Aldığı İşte Çalıştırmalıdır.
Örneğin, bir işyerine servis araçlarıyla taşımacılık hizmeti veren nakli¬ye firması ya da yemek üretim firması, bu tür hizmetlerini başka işyerlerine de aynı dönemde yapıyorsa ve istihdam edilen işçiler birden fazla işyerinde istihdam ediliyorsa, daha kısa bir ifadeyle, alt işveren aldığı işçileri tek bir işyerinde çalıştırmak üzere işe almamış ve o işyerine özgü bir iş organizasyo¬nu oluşturmamışsa, taşımacılık ve yemek firmasıyla hizmet verilen işveren¬lik arasında kurulan iş ilişkisi, alt işveren-asıl işveren ilişkisi sayılmamalıdır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 1994).
D- Alt İşverene Verilen İş, İşyerinde Yürütülen Mal Veya Hizmet Üretimine İlişkin Bir İş Olmalı, Asıl İşe Bağımlı Ve Asıl İş Sürdüğü Müddetçe Devam Eden Bir İş Olmalıdır.
Örneğin, bir dokuma fabrikasının, bahçe duvarının bir inşaat firmasına verilerek yaptırılması, dokuma fabrikasında yapılan tekstil işinin dışında, ayrı bir iş olması, nedeniyle inşaat firması ile dokuma fabrikası işvereni arasındaki ilişki alt işveren-asıl işveren ilişkisi sayılmayacaktır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 1995).
E- Alt İşveren, Daha Önce İşyerinde Çalıştırılan Bir Kimse Olmamalıdır.
Ancak, daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez. Örneğin, işyeri eski işçisi (usta, yönetici) gerçek kişi ile, asıl işverenlik kurulması bakımından, hizmet alım sözleşmesinin yapılamayacağı belirtile¬rek, muvazaalı alt işverenlik kurulması önlenmek istenmiştir.
4- ASIL-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE İŞÇİLİK ALACAKLARINDAN SORUMLULUK
Alt işveren işçisi, alt işveren tarafından alt işverenin aldığı işten dolayı bu süre zarfında sadece bu işte çalışmış ve alt ve asıl işveren arasındaki ilişki sona erdiğinde veya asıl işveren alt işveren ilişkisi devam ederken iş ilişkisi son¬lanmış ise, işçinin feshe bağlı alacakları dâhil tüm işçilik alacaklarından asıl işveren, alt işverenle birlikte sorumludur, işçi asıl işveren ilişkisi başlamadan önce de alt işveren işçisi olarak, alt işverenin kendi işinde veya alt işverenin üstlendiği farklı bir asıl işverende çalışmış ve işçinin iş sözleşmesi sonra kurulan asıl alt işveren ilişkisi sırasında veya bitiminde sonlanmış ise, alt işveren tüm süre üzerinden işçilik alacaklardan sorumlu iken, asıl işveren sadece kendi dönemindeki süre ve ücret üzerinden alt işverenle birlikte sorumludur. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2010).
Örneğin; (A) alt işvereni işçisi X (B) asıl işvereninin işyerinde 6,5 yıl çalıştıktan sonra sözleşmesi alt işveren (A) tarafından haksız olarak feshedilmiştir. X toplam çalışma sürenin 6 yılını işin o kadar sür¬mesi nedeniyle asıl işveren (B)’nin işinde çalışmış ve kalan 6 ayını (C) asıl işvereninin işinde çalışmıştır. Bu durumda işçinin alt işvereni tarafından hak¬sız olarak işten çıkarılmasında işçinin işten çıkarılma tarihinde çalıştığı (C) işverenini müteselsil sorumlu tutmak hukuken mümkün olmayacaktır. Nitekim Yargıtay bir kararında (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2000) da; “...asıl işverenin sorumluluğu ‘o işyeri tabirinden de’ anlaşıldığı şekilde alt işve-rene işin verildiği tarihten itibaren başlar. Daha önceleri için her iki şirket arasında bağlantı bulunmadığından, bu şirketin tüm hizmet süresi için sorumlu tutmak mümkün değildir.” hükmünü amirdir demektedir. Yani işçi iki ayrı şirkette çalıştığı için “münhasır çalışma” şartının oluşmadığından hareketle (C) işvereni için müteselsil sorumluluğun şartlarının bulunduğundan bahsedilemeyecektir. Buna göre, (C) asıl işvereni, (A) alt işvereninin kendi işyerinde çalışan işçilerinin kendi işyerinde çalıştığı döneme ilişkin olarak İş Kanunu ve iş söz¬leşmesinden doğan yükümlülüklerinden birlikte sorumlu olacaktır. Bu örnekte ise işçi X, (C) asıl işvereninin yanında kıdem tazminatı için gereken asgari süre olan 1 yıldan az çalıştığı için (C) işverenini de kıdem tazminatı alacağı için müteselsil sorumlu tutamayacaktır. Asıl işveren ilişkisi sona ermesine rağmen, işçi alt işverenin kendi veya alt işverenin yeni yüklendiği farklı bir asıl işverene ait işte çalışıyor ise, fesih olgusuna bağlı haklar hariç, asıl işverenin kendi dönemindeki ücret ve süre üzerinden ücret ve diğer işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumluluğu devam eder. İşçinin iş sözleşmesinin daha sonra sonlandırılması halinde ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona erdiği tarihteki süre ve ücret üzerin¬den, sadece kıdem tazminatı ve gerçekleşen işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumlu olacaktır. Fesih olgusu asıl alt işveren ilişkisi sona erdikten sonra gerçekleştiği için, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağından asıl işveren sorumlu tutulamayacaktır.
Asıl işveren örneğin alt işverenin işçisinin ödenmeyen ücretinden veya uğ-radığı iş kazasından doğan tazminattan alt işverenle müteselsilen sorumludur. Nitekim Yargıtay’a göre ; “İş kazasının meydana geldiği fabrika binası inşaatı işini davalılardan X A.Ş. üstlenmiş ve binanın çatı inşa¬atını diğer davalı Y Ltd Şti.’ ne vermiştir. Kazalı işçi taşeron firma Y Ltd Şti.’ nin taşeronu Z A.Ş.’ nin işçisidir. Şu duruma göre X A.Ş. asıl işveren olup, olayda herhangi bir kusuru bulunmasa dahi İş Kanununun 2/6 uyarınca, alt işverenle birlikte müteselsilen sorumludur” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 1993). Aynı şekilde, yüksek mahkeme ihbar, kıdem, sendikal ve iş güvencesi tazminatlarından da asıl işverenin müteselsil sorumlu olduğunu karar altına almıştır.
Asıl işverenle alt işveren aralarında bir sözleşme yaparak işçiler için geti¬rilen korumayı yani müteselsil sorumluluk kuralını ortadan kaldıramazlar, asıl işverenin sorumlu tutulamayacağını kararlaştıramazlar. Yargıtay’ın bu yöndeki kararına göre de “ L A.Ş… asıl işveren durumunda olup işyerinde meydana gelen iş kazasından dolayı tali işveren Y.K. ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulması gerekir. Davalılar arasında imzalanmış bulunan teknik şart¬namenin 6. Ve 7. Maddelerinde, her türlü sorumluluğun işi yapan firmaya ait olacağı kararlaştırılmış ise de bu hükümler davacıyı bağlamaz. Ancak, davalı¬lar arasındaki iç ilişkisini ilgilendirir. Esasen İş Kanununun anılan hükmü kamu düzenine ilişkin olup işçi aleyhine değiştirilmesi mümkün değildir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 1998).
İşçi, alacağı için işverene başvurduğu takdirde, ödemeyi yapan işverenin alt işverene rücu hakkı saklıdır. Yargıtay’a göre bu durumda işçilere haklarını ödeyen işverenin açacağı rücu davası taşeronla arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözümlenmelidir.
İş Kanunu uygulamalarında, yani iş ilişkilerinde alt işveren ve müteahhit (yüklenici) ayırımı mevcuttur. Sanayileşmede yeni teknolojilerin ortaya çıkması, işbölümü ve uzmanlaşma ile birlikte işverenler, ekonomik olması nedeniyle işlerinin bir bölümünü, işbölümü ve uzmanlaşmanın zorunlu kılması nedeniyle uzmanlık alanı dışında kalan işlerin yapımını başka işverenlere yaptırma yoluna gitmektedirler. Müteahhitlik (yüklenicilik) uygulaması, genellikle alt işverenlik (taşeronluk) uygulaması ile karıştırılmaktadır. Müteahhit kavramı, Borçlar Kanunu ile Devlet İhale Kanunu'nda yapılmaktadır. İş Kanunu'nun 36. maddesinde müteahhitlik (yüklenicilik) uygulamasından bahsedilmekte ve bu madde kapsamına, genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşların, ayrıca asıl işverenlerin müteahhitlere devrettikleri yapım ve onarım işleri girmektedir.
Bilindiği üzere, alt işverenin asıl işverenden iş alabilmesi, işyeri gereklerine ve teknolojik nedenlere bağlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu'nda asıl işveren - alt işveren ilişkisinin tanımı unsurlarıyla birlikte açıklanmış, bir işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin "asli işin bir bölümünde" veya "yardımcı işlerinde" iş alan diğer işverenler, işçilerini sadece bu işyerinde çalıştırdıklarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi doğmuş olacak, buna karşı işyerinde yürütülen asli ve yardımcı işler dışında iş alan bir işveren, örneğin işyerinde bir ek inşaat yapılması ya da bina onarım işini alan diğer işverenin alt işveren kapsamında nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır.
Asıl işveren – alt işveren arasındaki sorumluluğun "birlikte – müteselsil sorumluluk" olduğu, gerek öğreti de gerekse Yargıtay kararlarında açıkça belirtilmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, alt işveren sıfatının kazanılmasının ayrı bir konu, alt işverenin işçilerine karşı olan yükümlülüklerinden asıl işverenin de birlikte sorumlu tutulup tutulamayacağının ayrı bir konu olduğudur. Mesela; bir kimse asıl işverenden aldığı iş dolayısıyla alt işveren sıfatına sahip olmasına rağmen, işçilerini münhasıran bu işlerde çalıştırmıyorsa, asıl işverenin bu işçilere karşı herhangi bir sorumluluğundan söz edilemeyecektir.
İş hayatında asıl işveren ve alt işveren arasında kurulan hukuki ilişkinin zemini, halen 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu'nun 355 ve 371'inci maddeleri arasında düzenlenen "istisna akdi" hükmüne göre yapılan sözleşmeler oluşturmaktadır. Bu sözleşmelere uygulamada, "İşçilik Sözleşmesi", "Sosyal ve İdari Hizmetler Sözleşmesi", "Müteahhitlik Sözleşmesi", "Hizmet Taahhüt Sözleşmesi", "Taşeronluk Sözleşmesi" veya "Yüklenici Sözleşmesi" gibi isimler verilmektedir. Asıl işverenle alt işveren arasındaki ilişki, kural olarak bir istisna sözleşmesine dayanmakla birlikte, kira veya taşıma sözleşmesi gibi sözleşmelere de dayanması mümkündür. Müteahhit (yüklenici): "Üzerine ihale yapılan istekli veya istekliler" (DİK.m.4). "İş sahibine karşı ücret karşılığında bir iş yapmayı üstlenen kişi" yüklenici olarak tanımlanmaktadır. İş sahibi ise; bir eser meydana getirmeyi başkasına tevdi eden kimsedir. İstisna akdini taraflarını oluşturan yüklenici ve iş sahibi arasında kurulan bu ilişkiye de iş sahibi-yüklenici ilişkisi denilmektedir. (mülga BK m.355).Yargıtay'ın verdiği bir kararda "alt işverenin işçilerine karşı, ihale makamı veya asıl işveren sınırlı sorumlu tutulmuş; bu sınırlı sorumluluğun İş Kanunu'nun 36. maddesindeki şartların varlığı halinde, müteahhit veya alt işveren işçilerinin sadece 3 aylık ücretlerini kapsadığı, bunun yanı sıra ihbar ve kıdem tazminatı ile diğer işçilik haklarını kapsamadığı belirtilmektedir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinden ve müteselsil sorumluluktan bahsetmek için aşağıdaki koşulların birlikte bulunması gerekmektedir: İşçi-işveren ve alt işveren üçlü ilişkisinin bulunması, Asıl işverenin İş Yasası anlamında işveren olması, Alt işverence yüklenilen işin asıl işverene ait işyerinde yapılması, alt işverenin, işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler olmak üzere asıl işin bir bölümünde iş alması, alt işverenin işçilerinin yalnızca asıl işverenin işyerinde çalışması.
Müteahhit kavramından bahsetmek için ise aşağıdaki unsurların birlikte bulunması gerekmektedir; Bir işin yapılmasının taahhüt edilmesi, yapılan iş karşılığında bir bedelin kararlaştırılması, taraflar arasında yazılı bir sözleşmenin bulunması, bir işin tamamen verilmesi, iş sahibinin iş yerinde kendi çalışanının bulunmaması, işyerinde yapılmakta olan işten farklı bir iş olması, işin teknolojik gereklilik nedeniyle verilmemiş olması, işin asıl işe bağlı olmaması.
Metin içinde yer alan Yargıtay Kararları
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 28.06.1994 T. 1994/11914 E. 1994/18221 K.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 28.06.1994 T. 1994/11914 E. 1994/18221 K.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 08.10.2004 T. 2004/32690 E. 2004/5762 K.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 04.03.1991 T. 1990/11890 E. 1991/3190 K.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 24.05.1995 T. 1995/9273 E. 1995/548 K.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 25.01.2010 T. 2009/32292 E. 2010/1149 K.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2000/19790 E. 2001/135 K.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 04.11.1993 T. 1993/5757 E. 1993/15708 K.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 18.03.1988 T. 1988/517 E. 1988/3080 K.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 12.05.2004 T. 2004/254 E. 2004/295 K.